21.10.2.010
Considerações Iniciais.
Antes de se tecer comentários sobre a Minuta de Instrução Normativa alusiva ao OEQ, é importante dizer que de alguns anos para cá a Federação Nacional dos Despachantes Aduaneiros – Feaduaneiros, está acompanhando de perto as gestões que estão sendo realizadas no mundo em torno dessa matéria, mediante a presença de Membros de seu Conselho (entre os quais está incluído o Presidente do SDAS, que também é Vice-Presidente da Federação). É que esta entidade, como órgão filiado à ASAPRA – Associação Internacional de Agentes Profissionais de Aduana, com sede em Valparaíso, no Chile, tem sido convidada a participar, ora como simples participante, ora com titular de painéis específicos sobre vários temas aduaneiros tema, destacando-se mais os Encontros Internacionais sobre a Modernização das Alfândegas e Melhorias dos Serviços Aduaneiros e, especificamente sobre os Despachantes Aduaneiros. A estes Encontros comparecem as maiores autoridades aduaneiras do mundo, em especial os da OMA – Organização Mundial de Aduanas. Em vários desses Encontros, os quais foram realizados em várias partes da América Latina, a figura do OEA (Operador Econômico Autorizado), - que no Brasil passou a ser designado de OEQ (Operador Econômico Qualificado), foi exaustivamente apresentada e discutida, como ocorreu no Chile, na Argentina, no Paraguai (duas vezes) e em outros países.
Ainda agora, na próxima semana, haverá uma Reunião da ASAPRA em Lima, no Peru, da qual estarão presentes vários Membros das Associações de Despachantes Aduaneiros da América Latina e mesmo da Europa, devendo-se dizer que dessa comitiva farão parte o Presidente do SDAS e um Diretor, além de vários membros da própria Federação, sabendo-se que nesse Encontro será discutido o tema aqui referido (OEA ou OEQ).
Seguem agora alguns comentários sobre a Minuta da IN-RFB que disporá sobre o OEQ, podendo-se dizer que a mesma tem como fundamento, em seu intróito, os artigos 578 a 579 e 595 do Regulamento Aduaneiro e em dispositivo de Anexo de Diretriz do MERCOSUL. O artigo 578 está inserido na Seção VIII do Título I (“DO DESPACHO ADUANEIRO”), e do Capítulo I (“DO DESPACHO DE IMPORTAÇÃO”) e trata da “Simplificação do Despacho”. Já o artigo 595 está incluído na Seção VIII do Capítulo II “DO DESPACHO DE EXPORTAÇÃO” e cuida “Da Simplificação do Despacho”.
Tem-se presente, assim, que os fundamentos legais que inspiram a criação da figura do OEQ, são os que dizem respeito à Simplificação do Despacho de Importação e de Exportação, decorrente da inserção desse Operador no Programa Aduaneiro de Segurança, Controle e Simplificação – PASS, conforme inspiração da OMC e OMA. O artigo 1º começa dizendo que o OEQ visa à agilização, simplificação e segurança nos procedimentos do fluxo logístico do comércio exterior. É no PASS que o OEQ obtém o certificado.
O tripé Segurança, Controle e Simplificação, portanto, foi inspirado pelas Normas da OMC e OMA e estarão presentes nas normas que serão internadas no Brasil, que pretendem regular esse novo instituto aduaneiro.
É de se lembrar que o Código Aduaneiro do Mercosul – CAM, recentemente aprovado, ocupa-se do OEQ e confirma o real sentido da criação desses Operadores, quando dispõe que “Administração Aduaneira poderá instituir procedimentos SIMPLIFICADORES de controle aduaneiro e outras facilidades para as pessoas vinculadas que cumpram os requisitos para ser consideradas como operadores econômicos qualificados, nos termos estabelecidos nas normas regulamentares”. (Destacou-se).
O atual Regulamento Aduaneiro do Brasil não contempla essa figura, mas certamente constará brevemente quando o mesmo for atualizado.
Vale dizer: a Simplificação do Controle Aduaneiro tem por objetivo a Segurança das operações de importação e de exportação.
Da Minuta da Instrução Normativa.
A referida IN refere-se ao OPERADOR ECONÔMICO BRASILEIRO (artigo 1º, inciso I), assim considerado aquele cujas atividades envolvem operações relacionadas ao fluxo do comércio exterior e ao OPERADOR ECONÔMICO QUALIFICADO (OEQ), como sendo o Operador Econômico Brasileiro certificado no programa PASS (artigo 21, inciso II).
Portanto, foram considerados dois tipos de Operadores, o Brasileiro simples, que é aquele cujas atividades envolvem operações relacionadas ao fluxo do comércio exterior, e o Brasileiro Certificado como OEQ, mediante procedimento administrativo específico pelo qual a RFB reconhece uma pessoa física ou jurídica como OEQ, sendo este, então, o que vai pertencer à Cadeia Logística Segura, conforme se depreende dos incisos III e V, do artigo 1º.
O candidato à certificação como OEQ tem de se Auto-Avaliar, obrigatoriamente, pelos critérios e requisitos constantes da IN, ou seja, ele mesmo tem de efetuar sua prévia adequação (artigo 1º, inciso VI).
O Parágrafo único do artigo 1º estabelece quais são as pessoas suscetíveis de serem certificadas, considerando-as como intervenientes no comércio exterior, as quais, basicamente, já se encontram assim definidas pela legislação aduaneira brasileira anterior (Lei nº 10.833, de 2003), como intervenientes nas operações de comércio exterior. São eles os importadores e exportadores brasileiros; os depositários, os operadores portuários, os operadores aeroportuários, os transportadores, os despachantes aduaneiros, os operadores envolvidos nas atividades de unitização e desunitização de cargas em operações de comércio exterior. O último inciso desse Parágrafo único (VIII) refere-se a uma categoria de forma genérica, assim: “outros integrantes da cadeia logística no fluxo do comércio exterior”. Trata-se de uma “janela” aberta. As comissárias de despachos poderiam enquadrar-se neste item?
O que se percebe é que cada pessoa relacionada - seja ela física, seja jurídica, tem suas atividades previstas em legislação própria, pelo menos as mencionadas nos incisos I a VIII do Parágrafo único, o que significa dizer que não obstante a criação da figura do OEQ, somente os importadores e exportadores podem efetuar os despachos aduaneiros diretamente ou por seus despachantes aduaneiros, pois a prevalecer a tese contrária, um OEQ (transportador) poderia fazê-lo, o que seria uma verdadeira subversão das normas jurídicas existentes. Lembre-se que essa exclusividade está prevista em Lei (Decreto-lei nº 2.472, de 01.09.88, artigo 5º, § 1º, alíneas “a”, “b” e “c”), ao passo que as normas em comento emergem de uma Instrução Normativa, mesmo que exista uma previsão genérica no Código Aduaneiro do Mercosul.
O que se evidencia é que todos os intervenientes em operações de comércio exterior, conforme definidos na IN, são OEB (Operadores Econômicos Brasileiros), residindo a diferença no fato de que esse OEB, para pertencer à Cadeia Logística Segura, terá de ser Autorizado, ou seja, Certificado, passando a ser qualificado como OEQ.
O Despachante Aduaneiro está definido no inciso VI como sendo a pessoa física inscrita no Registro de Despachantes Aduaneiros, mantido pela RFB, o que significa dizer que a profissão continua existindo, paralelamente ao OEQ e que suas atribuições continuam a ser aquelas previstas na legislação específica. Poderia a IN ter definido a atividade do despachante aduaneiro, como o faz o Código Aduaneiro do Mercosul (CAM) em seu artigo 17, item 1, mas preferiu assentar, simplesmente, que despachante aduaneiro é aquela pessoa inscrita no Registro de Despachantes Aduaneiros. E só. Para as demais pessoas a IN define as pessoas pelas suas próprias atividades, sendo o registro ou inscrição apenas uma consequência (transportador, depositário, etc). Por outro lado, o despachante aduaneiro é a única pessoa física constante do rol de intervenientes, constantes do rol da IN, porquanto as demais são jurídicas. Interessante notar que os artigos 578, 579 e 595 do RA, citados como fundamentos legais para a criação do OEQ, referem-se à competência que a autoridade aduaneira dispõe para SIMPLIFICAR OS DESPACHOS DE IMPORTAÇÃO E DE EXPORTAÇÃO, sendo que esta simplificação já está definida nesses dispositivos como sendo:
Na Importação:
Na Exportação:
São essas as simplificações hoje constantes do RA, por intermédio dos dispositivos citados no início da IN.
As Diretivas do Programa (PASS), conforme estabelecidas no artigo 3º da IN, relativas à certificação do OEQ, levam em conta vários elementos, tais como os que envolvem a otimização do controle aduaneiro, a adoção de padrões de segurança da cadeia logística internacionalmente reconhecidos, integração e harmonização progressiva com outros entes públicos intervenientes (entenda-se também como anuentes), a aplicação, preferencialmente, de métodos não-invasivos nas inspeções de carga (o adjetivo invasivo significa agressivo, hostil), a desburocratização e celeridade dos processos.
O artigo 4º refere-se à auto-avaliação, como sendo o início do procedimento de certificação do OEQ, que deverá atender as condições previstas na IN (se é Despachante Aduaneiro inscrito no Registro de Despachantes Aduaneiros), preencher o questionário do Anexo I com base na orientação do Anexo II e estar apto a assumir o compromisso de prestar as informações adicionais contidas no questionário do Anexo II, quando solicitado pelo setor competente de certificação.
O pretendente somente poderá pleitear a certificação após o atendimento de todas as condições e requisitos prévios, demonstrando que se enquadra no perfil exigido.
O artigo 5º refere-se ao item “Dos Requisitos e Critérios Gerais de Certificação”, abarcados por XXII incisos, e os mesmos estabelecem uma série de requisitos, sendo que alguns deles, a meu ver, não se aplicam aos despachantes aduaneiros, mas sim às pessoas jurídicas, tanto que o último inciso, o XXII, estipula como requisito o “Tempo de atuação e regularidade da atividade PROFISSIONAL, quando se tratar de PESSOA FÍSICA”. (Destacou-se). Este item parece ser bem específico ao Despachante Aduaneiro, equivalendo a dizer que este profissional será criticado, para fins de certificação, pelo tempo de sua atuação e regularidade durante seu exercício. Afora este, que é específico, outros também incluem os Despachantes Aduaneiros, entre eles o da regularidade no cumprimento das obrigações tributárias e fiscais, compromisso de prestação de informações à RFB de forma antecipada nas operações de comércio exterior por meio de sistemas informatizados, compromisso de atuar no combate às operações que violem os direitos de marca e propriedade intelectual, etc, etc.
O artigo 6º refere-se aos três tipos de certificação pelo PASS (o Ágil, o Log e o Total), mas a não-adesão a esse Programa (PASS) não implica impedimento ou limitação da atuação do Interveniente, entre eles o Despachante Aduaneiro, nas operações regulares de comércio exterior que já exercem, dado que a adesão é voluntária e uma vez certificado poderá o interessado pedir seu cancelamento.
Uma das exigências básicas para a certificação do OEQ é que a pessoa jurídica ou física que a pleiteie opere com regularidade no comércio exterior.
As certificações devem considerar as características dos tipos de operadores previstos passíveis de certificação.
A COANA definirá, em Ato Normativo, a forma de centralização da análise dos processos de certificação e será esse órgão o competente para declarar a certificação por intermédio de Ato Declaratório Executivo.
O artigo 11 faz referência às Medidas de Simplificação e Agilização Aplicadas no PASS, e entre elas, o que se vê daqueles artigos 578, 579 e 595, do RA, tais como “possibilidade de registro de despacho antecipado nas operações de importação” (inciso III), “possibilidade de registro de despacho antecipado nas operações de importação” (inciso IV). Existem outros benefícios, tais como a redução no percentual de seleção de cargas para os canais de conferência aduaneira (inciso II).
O artigo 14 ocupa-se das Sanções Administrativas, nos termos do artigo 76 da Lei nº 10.833, de 2003, que é o dispositivo que indica as infrações cometidas pelos intervenientes em comércio exterior, que consistem em Advertência, Suspensão da Certificação pelo prazo de até 12 (doze) meses e Cancelamento da Certificação. Estes 3 (três) tipos de pena são as que se encontram no artigo 76 daquela Lei, para os Intervenientes em operações de comércio exterior. A IN não especifica as figuras penais, o que prova que prevalecem as definidas no artigo 76 de tal Lei. Ademais disso, uma Instrução Normativa não pode criar definições penais e nem aplicar penalidades, mas tão-somente regular as que já foram estabelecidas por Lei.
Essas são algumas observações que foram feitas, de forma sumária, de uma leitura da minuta da IN, podendo-se dizer que nos últimos Encontros havidos na Argentina, no Chile e dois no Paraguai, em que esse tema foi exaustivamente exposto, comentado e discutido pelos presentes, entre eles o pessoal da OMA, persistiram grandes dúvidas quanto à certificação do Despachante Aduaneiro como pessoa física, face às características empresariais de outros Intervenientes que venham a ser certificados como pessoas jurídicas. É evidente que sob o ponto de vista jurídico e mesmo funcional, o Despachante Aduaneiro está inserido, vez que ele faz parte da cadeia logística como verdadeiro Interveniente que é nas operações de comércio exterior, mas o assunto, pela sua alta importância para os despachantes aduaneiros, está sendo acompanhado de perto pela ASAPRA, pela FEADUANEIROS e, obviamente, por todos os SINDICATOS da categoria.
Trata-se, no entanto, de algo irreversível e que tem como móvel aquele tripé antes referido, inspirado e mesmo imposto pelo conceito de segurança criado pelo Governo dos EUA.
É a modernização das Administrações Aduaneiras por via oblíqua, ou seja, para fins de Segurança, configurando os Controles e as Facilidades como fatores consequentes. Devemos, portanto, estar atentos diariamente a todas a essas mudanças, visto que elas ditarão, ainda num futuro muito próximo, se a profissão prosseguirá atuando marginalmente ao OEQ ou será que bem se integrará aos novos desafios.
Os Membros do Conselho de Representantes da Feaduaneiros, na última reunião, decidiram pedir sugestões aos Sindicatos filiados, com data marcada, a fim de que o seu Jurídico tivesse tempo de reuni-las, estudá-las e formalizar trabalho à RFB, conforme mesmo requerido por esta (Sr. Juraci, que é a pessoa que está centralizando o assunto em nível de RFB) (artigo 15, inciso III) e a natureza de Audiência Pública da própria IN, o que foi cumprido tempestivamente.
Domingos de Torre
Departamento Jurídico.